三堂会审 | 私设“小金库”并侵吞和挪用如何定性

 　　三堂会审 | 私设“小金库”并侵吞和挪用如何定性

　　中央纪委国家监委网站 方弈霏

图为江苏常州经开区纪检监察工委工作人员进行研讨。胡静 摄

　　特邀嘉宾

　　吴天云 江苏常州经开区横山桥镇纪委书记

　　朱 俊 江苏常州经开区纪检监察工委案件审理室主任

　　秦中新 江苏省常州市武进区人民检察院检察委员会专职委员

　　吴旭东 江苏省常州市武进区人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　本案中，相某某授意包某某将本应存放在法院专户的执行保证金、司法救助金等共计356.9万元私自存放，用于该法院执行局日常开支，该行为如何认定？相某某与包某某等人共谋利用各自的职务便利，侵吞“小金库”资金107万元，构成共同贪污还是私分国有资产罪？相某某指使包某某将“小金库”资金转存至其个人账户并用于炒股，应怎样定性？挪用“小金库”资金在何种情况下会转化为贪污？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　相某某，曾任A市B区人民法院执行局局长、审判委员会委员、审判委员会专职委员等职。

　　违反财经纪律。2007年至2012年，相某某授意B区人民法院执行局内勤人员包某某（另案处理）将应列入单位账簿的部分案件执行保证金、司法救助金等共计356.9万元人民币（币种下同）私自存放，用于该执行局日常开支。

　　贪污罪。2007年至2019年，相某某在担任B区人民法院执行局局长、审判委员会委员、审判委员会专职委员期间，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞、骗取公共财物共计354万余元。

　　挪用公款罪。2009年至2015年，相某某利用职务上的便利，多次挪用公款共计60万元用于炒股及购买房产等。

　　受贿罪。2008年至2015年，相某某利用职务上的便利，为他人在司法拍卖、案件调解等事项上谋取利益，非法收受、索取他人财物共计10.5万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2020年9月7日，A市B区纪委监委对相某某涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。2021年3月1日，经A市监委批准，对其采取留置措施；同年5月27日，经批准，对其延长留置时间三个月。

　　【党纪政务处分】2021年8月30日，经B区纪委常委会会议研究并报B区区委批准，决定给予相某某开除党籍处分；由B区监委给予其开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2021年8月31日，经指定管辖，B区监委将相某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案移送C区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2021年10月13日，C区人民检察院以相某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等罪向C区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年3月10日，C区人民法院以相某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；与相某某其他罪行数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金六十五万五千元。相某某不服，提起上诉。

　　【二审裁定】2023年5月25日，A市中级人民法院裁定，驳回上诉、维持原判。

　　怎样认定设立“小金库”行为及性质

　　嘉宾：吴天云

　　事实：2007年至2012年，相某某授意B区人民法院执行局内勤人员包某某将应列入单位账簿的部分案件执行保证金、司法救助金等共计356.9万元私自存放，形成该执行局的“小金库”，“小金库”资金主要由相某某负责支配，包某某负责登记保管，用于该局日常开支。

　　相某某上述行为属于违规设立“小金库”。根据中央纪委2009年《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。认定设立“小金库”行为，应当坚持主客观相一致原则。从主观上看，设立“小金库”需行为人故意使相应资金、财物脱离财政、审计、纪检监察等各方面监管监督。从客观上看，要有实施设立“小金库”的具体行为，如使单位资金脱离单位财务核算，并在账外对上述资金进行管理，包括对账外资金的存放、保管、控制、支配等。

　　对于设立“小金库”行为，根据行为发生时间，定性有所不同。如行为发生或持续到2016年1月1日以前的，依据《解释》规定，属于违反财经纪律的行为，条规引用2003年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第一百二十六条规定，“在财经方面有其他违纪违法行为，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”如行为发生或持续到2016年1月1日之后的，按照“纪法衔接”条款进行定性，根据时间的不同，条规引用2015年《条例》第二十九条规定，或者2018年《条例》第二十八条规定，或者2023年《条例》第三十条规定，定性为违反国家法律法规。

　　本案中，按照相关规定，相关案件执行保证金以及司法救助金必须缴存至法院专用账户，以确保资金的及时返还和有效监管。相某某授意包某某将部分案件执行保证金、司法救助金私自存放，主观上是为了逃避监管方便其个人支配使用，客观上已经将相关资金在账外进行管理，该笔资金脱离了单位正常监管，相某某上述行为属于违规设立“小金库”。因相某某设立“小金库”的行为发生在2016年1月1日以前，应适用2003年《条例》第一百二十六条规定处理，定性为违反财经纪律。

　　贪污还是私分国有资产

　　嘉宾：朱俊

　　事实：2012年底，相某某因担心被查，授意包某某销毁B区人民法院执行局“小金库”的账簿，提议并与包某某以及时任B区人民法院执行局干警房某（知悉“小金库”资金的来源并参与日常管理开支，另案处理）共同侵吞“小金库”内资金107万元，其中相某某实得42万元，包某某实得38万元，房某实得27万元。

　　本起事实中，应认定相某某、包某某、房某三人构成贪污罪共同犯罪。根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪中的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

　　本案中，“小金库”的资金是B区人民法院相关案件执行保证金及司法救助金，系应列入而未列入符合规定的单位账簿的资金，本质上属于公共财物。从主观上看，根据相某某、包某某、房某供述，三人明知“小金库”内资金的性质仍予以侵吞，具有共同非法占有公共财物的目的。从客观上看，相某某时任B区人民法院执行局局长、审判委员会委员、审判委员会专职委员，对该执行局的资金具有管理职责，其提议设立“小金库”后对其中部分资金予以侵占；包某某是内勤人员，具体经手管理“小金库”资金；房某是执行局干警，知道“小金库”资金的来源并参与日常管理开支，三人利用了各自经手、管理公共财物的职务便利，共同实施了侵吞“小金库”资金的行为，且在侵吞后予以私分，构成贪污罪共同犯罪。

　　审理时有观点提出，相某某等人上述行为构成私分国有资产罪。我们未采纳该观点。根据刑法第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大或数额巨大的行为。

　　实践中，区分私分国有资产罪与贪污罪，一般从以下几点来把握：一是从犯罪主体看，私分国有资产罪的犯罪主体是单位，贪污罪的犯罪主体是个人；二是从犯罪主观方面看，私分国有资产罪需具有明知是国有资产仍违反规定将其集体私分给个人的犯罪故意，贪污罪则是需具有非法占有公共财物的犯罪故意；三是从犯罪客观方面看，私分国有资产罪表现为违反国家规定以单位名义将国有资产集体私分给个人，贪污罪则表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

　　具体到本案中，从主观上看，B区人民法院执行局的“小金库”仅有相某某、包某某、房某三人知道资金来源且负责日常管理使用，执行局其他人员并不知情，三人侵吞“小金库”资金的行为系为了非法占有公共财物，而非将国有资产集体私分给个人；从客观上看，三人侵吞“小金库”资金107万元后进行私分，其范围仅限相某某、包某某、房某三人，而非单位大多数人员，不具有普遍性，不符合私分国有资产罪中“以单位名义将国有资产集体私分给个人”的客观要件，故三人的行为不构成私分国有资产罪，应当以贪污罪追究三人的刑事责任。

　　挪用“小金库”资金炒股涉嫌什么罪

　　嘉宾：秦中新

　　事实：2009年至2012年，相某某在担任B区人民法院执行局局长、审判委员会委员、审判委员会专职委员期间，利用经手管理“小金库”资金的职务便利，指使包某某将“小金库”中的35万元转存至其个人账户并用于炒股。相某某于案发前已将该35万元归还至“小金库”。

　　“小金库”中的资金系应列入而未列入符合规定的单位账簿的资金，性质属于公款。根据刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。

　　本案中，从主观上看，相某某明知“小金库”资金是公款，仍利用职务便利挪用公款进行炒股，侵犯了公款的占有、使用、收益权，具备挪用公款的主观故意。从客观上看，相某某利用职务上的便利，授意包某某将“小金库”部分资金转存至其个人账户，并用于炒股（营利活动）。相某某用于炒股的35万元脱离了单位的控制，归相某某个人支配使用，炒股的收益也归相某某个人所有，属于挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的行为，构成挪用公款罪既遂。虽然相某某之后陆续将上述资金归还至“小金库”，但属于挪用公款罪既遂后的行为，不影响犯罪性质的认定，可以作为量刑情节考虑。

　　挪用公款哪些情况下转化为贪污

　　嘉宾：朱俊 吴旭东

　　事实：2009年8月，相某某负责承办案件当事人吴某某与某公司房屋买卖合同纠纷一案，在执行阶段，因相关房屋产权确有争议，按规定吴某某需缴纳30万元执行保证金。吴某某缴纳30万元执行保证金后，B区人民法院执行局向吴某某出具收据。相某某安排包某某将吴某某缴纳的30万元执行保证金存入“小金库”后，又授意包某某将该30万元转入其银行账户用于炒股。在承办该案期间，相某某与吴某某的代理人毕某某（另案处理）相识，知悉吴某某资金充足，认为吴某某对于该30万元执行保证金并不在意。2010年9月，相某某在明知吴某某并没有授权毕某某代为领取执行保证金的情况下，与毕某某合谋，以毕某某系吴某某代理人和原始收据遗失（实际仍由吴某某保管）为由，让毕某某“代领”该30万元执行保证金（实际从相某某银行卡中转给毕某某30万元），最终，相某某与毕某某各分得15万元。直至2019年6月，吴某某对相关资产进行整理时发现该笔执行保证金一直未返还，并向相关单位举报，之后，相某某和毕某某将30万元归还至B区人民法院专用账户，B区人民法院将上述执行保证金发还吴某某。

　　对于吴某某缴纳的30万元执行保证金是否属于公共财产，存在两种意见：一种意见认为，执行案终结后执行保证金需归还给吴某某个人，法院执行局对该执行保证金仅为暂时性保管，因此不属于公共财产；另一种意见认为，该30万元属于公共财产。我们采纳第二种意见，理由如下。

　　根据刑法第九十一条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。吴某某因相关案件向人民法院申请执行，按要求缴纳执行保证金并获得B区人民法院执行局出具的收据，此时，该30万元执行保证金已从吴某某处转移至B区人民法院，属于应列入人民法院专用账户的资金，其毁损、灭失的风险责任主体是B区人民法院。虽然因相某某、包某某的违规行为，该30万元执行保证金未列入人民法院专用账户，但仍属于在国家机关管理中的私人财产，应当以公共财产论。

　　对于相某某上述行为构成挪用公款罪还是贪污罪，也存在不同认识，法院经审查认定相某某构成贪污罪。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“挪用公款转化为贪污的认定”作出规定，“挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的”，并对司法实践中的常见情形进行了列举，如行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。对挪用公款转化为贪污的部分，只认定构成贪污罪，不认定构成挪用公款罪和贪污罪两罪。

　　本案中，相某某在授意包某某将该30万元从“小金库”中转入其银行账户用于炒股时，主观上具有挪用公款归个人使用进行营利活动的故意。之后，其与毕某某通谋，在明知该30万元执行保证金收据由吴某某本人保管并未丢失的情况下，利用职务上的便利，以毕某某系委托代理人、原始收据遗失为由，将上述30万元执行保证金交由毕某某。毕某某与相某某进行分赃，二人各分得15万元。此时相某某对该30万元执行保证金的主观故意从“挪用”转变为“非法占有”，客观上也实际占有了该部分执行保证金，行为性质应认定由挪用公款转化为贪污。毕某某主观上与相某某具有共同贪污的故意，客观上与相某某平分了该30万元执行保证金，按照刑法及相关司法解释规定，构成共同贪污。

中国廉政法纪网摘编：亓淦玉