浅议监视居住制度的完善
内江市人民检察院 李艳 欧力
威远县人民检察院 刘霞 高勇 陈双
《刑事诉讼法》是规范刑事诉讼活动的基本法律。十一届人大五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对我国现行刑事诉讼制度做出了重大变革和完善，将诸多法学研究成果和司法实践经验上升为法律规定予以确认。本次修法过程中，强制措施的修改与创新占有重要分量，尤其是监视居住措施的重新定位，丰富、完善了刑事强制措施体系的层次和结构，理应引起我们的高度重视。本文将对监视居住相关规定的修改情况做简要分析，并就海关缉私部门适用监视居住措施提出建议，以期更好的理解和解读法律修改，服务缉私刑事执法工作。
一、现状与争议——监视居住基本问题探析
（一）监视居住的概念及现状。
监视居住，是为了保障刑事诉讼的顺利进行，将犯罪嫌疑人、被告人限制于固定住所或指定居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制措施。与取保候审相比，监视居住更为严厉的限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。
然而，在刑事诉讼实践中，监视居住处于比较尴尬的境地，存在一系列的问题：一是适用率较低。据不完全统计，在公诉案件中，90％～92％的犯罪嫌疑人审前被逮捕，3％～5％被取保候审，还有2％左右不批捕，剩下不足1％可能适用监视居住。更为甚者，监视居住在某种程度上成为取保候审的补充，丧失了强制措施的独立性。二是执行力量不足，效果不佳。基层派出所是监视居住的执行主体，不仅要承担公安机关决定的监视居住，还要负责执行法院和检察机关决定的监视居住，这与基层派出所职责的繁杂琐碎和警力资源的不足形成冲突，执行效果不佳。三是监督机制缺失。公安机关决定和执行的监视居住，缺乏检察机关的有效监督，嫌疑人权益易被侵犯。
（二）存与废：必须直面的问题。
监视居住自创设以来便有存与废的争论。1996年《刑事诉讼法》修改之前, 对于监视居住就曾经有过存废之争 。由于制度创设的不足、执行监督的困境以及取保候审保证金的利益诱惑，司法实务部门也存在废除监视居住的呼声。
主张保留者认为：首先，监视居住是取保候审和逮捕之间必要缓冲机制。当取保候审嫌疑人违反相关规定需要变更强制措施，而又达不到逮捕的条件时，监视居住就成了必然选择。其次，监视居住是有效保障侦查机关取证的重要措施。对犯罪嫌疑人实施监视居住，可以防止嫌疑人实施妨碍侦查、毁灭伪造证据等行为，为侦查工作的开展提供便利。再次，域外立法和实践佐证了监视居住存在的合理性和必要性。《德国刑事诉讼法典》将监视居住作为停止执行羁押命令的独立措施予以规定：被告人未得到法官或者检察官的许可，不能离开居住地或者一定区域；除在一个指定的人的监视下，不能离开。主张保留者承认现行监视居住制度存在的不足，提出了诸多改进措施予以完善，以最大限度发挥监视居住的诉讼保障作用。
主张废除者认为：首先，监视居住适用范围较小。正如上文所述，监视居住在司法实践中运用较少，更多的充当逮捕和取保候审的替代。其次，执行环节存在困境。执行力量不足，且存在非执行主体实施监视居住的情形。执行手段更是不易把握，要么失之于松，使监视居住形同虚设；要么失之于紧，易遭到非法拘禁的质疑。再次，社会根基发生重大变化。随着人口流动规模和频率的加大，固定住处已不固定，监视居住已丧失适用的基础。最后，现行规定与比例原则不相符。比例原则要求目的与手段之间必须客观对称，而按照现行法律规定，监视居住与取保候审的适用条件基本相同，二者的强制程度和义务承担却明显不同。
（三）解决之道：利益均衡与制度创新。
即使是最粗糙、最草率、最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。现代立法理念强调“利益均衡”，要求就相互冲突的利益进行分析、比较，进而做出价值判断和利益选择，将利益损失减小到最低，即“两利相比取其重，两害相权取其轻”。一国的传统文化、社会习俗和国家的政治制度等因素制约着此种选择，我们必须以务实的态度对待目前存在的各种利益之争。从当前司法实践和利益均衡的原则出发审视废除监视居住的主张，笔者认为监视居住远未到非废除不可的地步，相反可以通过法律修改和制度创新，使其适应刑事司法程序的要求。此次刑诉法修改最终保留了监视居住制度，并以创新的精神对其改造、完善，贯彻了打击犯罪与保护人权动态平衡理念，以最大发挥监视居住的诉讼保障功能。
二、功能与条件——监视居住的重新定位
（一）功能定位：逮捕的替代措施。
监视居住在司法实践中面临尴尬，根本原因在于现行《刑事诉讼法》对其功能定位模糊，尽管监视居住对人身自由的限制比取保候审更为严格，但二者的适用条件几乎完全相同。本次修法过程中，立法机关“考虑到监视居住的特点和实际执行情况，将监视居住定位于减少羁押的替代措施”，即“逮捕的替代措施”。有学者认为，从修改后《刑事诉讼法》的诸多规定来看，尤其是考虑到指定居所监视居住的情形，将监视居住定位为“准羁押措施”可能更为准确。
（二）适用条件：两种类型的监视居住。
功能定位调整的直接体现就是适用条件的修改、完善。修改后《刑事诉讼法》第七十二条重新设定了监视居住的适用条件，并用两个条款将监视居住实质上区分为两种类型。
第一款规定的是重新定位后典型意义的监视居住，也即作为“逮捕替代措施”的监视居住，包括两个方面的要件：一是符合逮捕条件；二是具备五种特殊事由之一。特殊事由可分为两类：一是基于对犯罪嫌疑人的人文关怀，即第（一）至（三）项；二是保障侦查活动的有效运行，即第（四）、（五）项。对于司法机关，应注意把握诉讼保障事由的弹性解读。笔者认为第（四）项“案件特殊情况、办理案件需要”应包括：犯罪嫌疑人悔罪态度积极的；为抓获其他同案犯，需要犯罪嫌疑人与其保持联系的等情形。该项规定应予以重视，加强研究，使其能更好实现诉讼保障职能。第（五）项 “羁押期限届满，案件尚未办结”主要是对羁押期限的变通，考虑到指定居所监视居住的准羁押性。
第二款规定了非典型意义的监视居住，“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”此外，修改后《刑事诉讼法》第六十九条第三款还规定，被取保候审的犯罪嫌疑人违反相关规定的，可以监视居住。上述情形是在取保候审无法实际执行或无法有效执行的情况下采取的，并不符合监视居住“逮捕的替代措施”这一功能定位，笔者称之为“取保候审转化的监视居住”。该类型的监视居住虽然以取保候审为前提和要件，但是仍然强调监视居住制度的独立性和实用性，并非是“取保候审的制度出口”。
（三）综合评价：强制措施体系的结构调整。
分析修改后《刑事诉讼法》对于监视居住的条件设置，对比旧法的相关规定，我们不难看出：监视居住已经实现与取保候审的合理区分，不再是与之并列的一种灵活选择，拉近了与逮捕之间的距离，功能定位更加明确，独立性大大增强。在各种强制措施中，监视居住处在一个承上启下的位置，既可以由逮捕向下转化，也可以由取保候审向上转化。整个刑事诉讼强制措施体系的结构更加合理，层次更加分明。
三、扩张与限缩——指定居所执行的争议
（一）执行场所的确定原则。
现行《刑事诉讼法》对监视居住的场所没有规定，但是该法第五十七条规定：被监视居住人“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。由此规定推论可知，监视居住应当在固定住处执行，无固定住处的应当在指定居所执行，但这仅是推理得出的结论而已。修改后《刑事诉讼法》第七十三条明确、具体地规定了监视居住的执行场所：监视居住“应当”在犯罪嫌疑人的住处执行，无固定住处或者涉嫌三类犯罪在住处执行可能有碍侦查的，“可以”在指定居所执行。因此，监视居住执行场所应当“以固定住处为原则，以指定居所为例外和补充 ”。这并非本次修改的创新，而是自1996年修改《刑事诉讼法》以来一以贯之的原则，只是此前的表述不够具体、明确而已。
关于固定住处和指定居所，修改前后的《刑事诉讼法》均未明确界定。此前只有《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十八条规定：“固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。”将“固定住处”限定在办案机关所在市、县内，主要是因为人口流动和迁移的频繁使得固定住处已经演变成为一个相对的概念，异地执行监视居住不仅加大办案成本，而且可能影响执行效果，与之相比，在办案机关所在地另行指定居所显然更为切实可行。
此外，修改后的《刑事诉讼法》规定监视居住“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。此前，《公安机关办理刑事案件程序规定》也规定：“不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住。”笔者认为，走私犯罪侦查工作实践中可以选定宾馆、民房等场所作为执行指定居所监视居住的场所，这也是当前司法实践的通常做法。
（二）指定居所的扩张与限缩。
指定居所执行监视居住虽然是只是例外情况和灵活补充，但其中仍蕴含了立法者的立法意图和价值倾向，也为犯罪侦查适用指定居所监视居住预留了裁量权限。修改后《刑事诉讼法》规定的指定居所执行包括两种情况：一是无固定住处的指定居所监视居住；二是特殊案件的指定居所监视居住，即修改后《刑事诉讼法》第七十三条中规定的“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的”事由，包含三个要件：一是犯罪类型要件，即：必须是危害国家安全犯罪等三类犯罪；二是妨碍侦查要件，即：在固定住处执行有碍侦查；三是程序审批要件，即：必须经过上一级机关批准。
如前所述，由现行《刑事诉讼法》规定可以得出推论：犯罪嫌疑人有固定住处的不能另行指定居所。但是，近年来的司法实践中，指定居所执行监视居住出现了扩大化的发展态势。对于有固定住处的犯罪嫌疑人，公安机关、检察机关也经常另行指定居所执行监视居住。该做法有违《刑事诉讼法》立法精神与规定，也出现因“违法羁押”并被判处国家赔偿的案例。修改后的《刑事诉讼法》一方面明确了监视居住执行场所的确定原则，消除了打擦边球、随意指定居所执行的可能；另一方面充分考虑执法实践的需要，设立了特殊案件指定居所监视居住制度。有人就该制度提出批评，认为不恰当地扩大了指定居所执行的范围，违背了设立监视居住制度的本意，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。该批评并非全无道理，但是考虑到司法实践中指定居所执行扩大化的现实，修改后《刑事诉讼法》实际上大大限缩了指定居所执行的范围，而配套的审批程序、检察监督、刑期折抵等一系列制度，也有利于更好地保障犯罪嫌疑人、被告人权益。因此，笔者认为，对这一制度修改应当给予正面、积极的评价。
（三）刑期折抵的争议。
修改后《刑事诉讼法》第七十四条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。该规定乍看充满创新，细究却充满争议，受到了一些质疑。首先，程序法与实体法之间存在严格的界限，刑期的处置应当由实体法予以规定，程序法不能越俎代庖。刑法中虽然存在“先行羁押”的刑期折抵，但没有规定监视居住等其他限制人身自由强制措施的刑期折抵问题。其次，指定居所执行的实际情况差别较大。有些确属“准羁押”状态，执法机关安排专人24小时监视，嫌疑人人身自由受到严格限制，对其实行刑期折抵确有道理；有些则与在固定住处执行并无太大差别，对其实行刑期折抵不仅有宽纵之嫌，对于在固定住处执行监视居住的犯罪嫌疑人亦有失公平。
笔者认为，这些质疑确有道理，但该规定仍应受到欢迎和肯定。毋庸置疑，大部分的指定居所执行都具有准羁押性，有必要通过刑期折抵给予被监视居住人一定的补偿和救济。虽然具体执行情况存在差别，但为使法律规定便于实施，不得不忽略其中不太重要的或者不易衡量的差别。刑期折抵的问题确属实体法范畴，理应在刑法中予以规定。但是，考虑到法律修改的复杂程序，如果冀望于刑法修改，必然会推迟制度施行，反而不利于保障被监视居住人的合法权利。法律范畴的理论争议与人权保障的现实需要，二者孰轻孰重自可一目了然。
四、义务与监督——监视居住的具体执行
（一）被监视居住人的义务。
修改后《刑事诉讼法》第七十五条第一款规定了犯罪嫌疑人的义务，第六项“交存相关证件”颇具新意。该规定最初在《公安机关办理刑事案件程序规定》中设定，借助刑诉法修改上升为基本法律规定。证件交存制度能够有效防范被监视人在监视居住期间潜逃或出逃境外。若嫌疑人借助他人身份证件实施了逃避侦查的行为，亦可相应暂停或扣留该出借人的身份证件。此外，实践中应强化与边控措施等配套制度的衔接，以达到最佳执行效果。
第二款规定了逮捕作为违反监视居住规定的制度出口。立法机关充分考虑执法现实需要，肯定了监视居住转逮捕之前可以先行拘留，但是对于如何防范滥用拘留，以及此类情形下的拘留期限问题都未作规定。笔者认为，对违反监视居住规定的嫌疑人适用拘留要予以限制，应以保障提捕、批捕为限，避免过度滥用。
（二）监视居住的监督方法。
修改后《刑事诉讼法》第七十六条规定了监视居住的监视方法，包括电子监控、不定期检查等，在侦查期间还可以对其通信进行监控。为了增强监视居住效果，应丰富、完善监督方法体系，借助对“等”、“通信 ”的文本解释。笔者认为，监视方式并不局限于电子监控（GPS定位、电子手镯、视频监控等）和不定期检查，也应包括24小时陪同监视等其他方式。通信监控包括对纸质信件、语音通话、短信息、电子邮件、网络通信等一切通信方式的监控。应当注意，监视居住期间的通信监控虽然与技术侦查措施颇有相似之处，但二者目的不同，故不宜以技术侦查的相关规定约束监视居住期间的通信监控。
引用及参考文献：
1．程荣斌、赖玉中：论废除监视居住的理由，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第4期
2．陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第58页。
3．潘金贵：监视居住保留论——反思与出路，载《人民检察》，2007年第14期
4．美庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、唐世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。
5．美博登海默：《法理学——法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第399页。
6．全国人大常委会：《关于刑事诉讼法修正案草案的说明》，2012年3月8日。
7．《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，陈卫东、程雷编，中国法制出版社2012年4月第一版
中国检察新闻网责任编辑：张前进 |
